PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS SOBRE O PARECER DA AGU – PBH ATIVOS S/A
Brasília, 13 de setembro de 2019
Exmo. Sr.
Dr. André Luiz de Almeida Mendonça Advogado Geral da União
Brasília – DF
Referência: PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS SOBRE O PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32 – exarado por essa AGU e apresentado como um Anexo à resposta da CVM à CPI DA PBH ATIVOS S/A realizada pela Câmara Municipal de Belo Horizonte, tendo em vista que não foi considerada a comprovação documental de que a operação denominada “Securitização de Créditos Públicos” propicia, na prática, a realização de operação de crédito ilegal onerosa, a qual é paga por fora dos controles orçamentários mediante o desvio do fluxo de arrecadação tributária durante o percurso dos recursos pela rede bancária, comprometendo os cofres públicos com garantias e indenizações ilegais que representam prejuízos irreparáveis aos cofres públicos e às gerações atuais e futuras.
Exmo. Senhor Dr. André Luiz de Almeida Mendonça,
De acordo com as disposições da Lei 12.527/2011, que garante o acesso a informações públicas, e considerando a importância da participação da sociedade civil no acompanhamento dos dados relacionados às finanças públicas, em especial asoperações que geram obrigações financeiras que invariavelmente recaem sobre os ombros da população, apresentamos a essa Advocacia Geral da União (AGU) o presente PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS SOBRE O PARECER n. 00087/2017/GJU–2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32 – exarado por essa AGU.
O presente pedido está justificado pela constatação de que o referido PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32 não levou em consideração os fatos – comprovados documentalmente – de que a operação denominada “Securitização de Créditos Públicos” propicia, na prática, a realização de operação de crédito ilegal onerosa, a qual é paga por fora dos controles orçamentários mediante o desvio do fluxo de arrecadação tributária durante o percurso dos recursos pela rede bancária, comprometendo os cofres públicos com garantias e indenizações ilegais que representam prejuízos irreparáveis aos cofres públicos e às gerações atuais e futuras.
O referido PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU, processo NUP 19957.006860/2017-32 foi exarado em resposta a questionamento feito pela CPI DA PBH ATIVOS S/A (Câmara Municipal de Belo Horizonte) à CVM sobre anuência dada a emissão de Debêntures Subordinadas que fazem parte da operação de “Securitização de Créditos Públicos” realizada pela empresa estatal sediada no Município de Belo Horizonte – PBH ATIVOS S/A.
As conclusões do referido parecer podem ser resumidas nos seguintes aspectos relevantes:
- que não teria havido o comprometimento de receitas públicas futuras;
- que não teria havido a prestação de garantias pelo ente público que comprometam receitas vindouras;
- que a oferta não se enquadrava no conceito de operação de crédito;
- que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no 101/2000).
Conforme documentos oficiais obtidos por ocasião da CPI da PBH ATIVOS S/A realizada na Câmara Municipal de Belo Horizonte em 2017, restou comprovado que os aspectos relevantes acima mencionados e que nortearam o PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU, processo NUP 19957.006860/2017-32, se
encontram frontalmente contrários às provas e documentos oficiais relacionados à operação de emissão de debêntures pela da empresa estatal PBH ATIVOS S/A.
A Auditoria Cidadã da Dívida foi convidada a contribuir com os trabalhos de investigação realizados pela CPI da PBH ATIVOS S/A, tendo produzido o relatório preliminar disponível em https://auditoriacidada.org.br/conteudo/relatorio- preliminar-especifico-de-auditoria-cidada-da-divida-no-2-2017/ .
A Auditoria Cidadã da Dívida é uma associação sem fins lucrativos, registrada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o número CNPJ 12.537.204/0001-45, sediada em Brasília, Distrito Federal, no Setor de Autarquias Sul, Quadra 5, Bloco N, Edifício OAB, 1o andar, Asa Sul, CEP 70.070.939, composta por dezenas de entidades da sociedade civil organizada e centenas de cidadãos voluntários mobilizados por todo o país, e possui entre os seus objetivos estatutários “III – Exigir a devida transparência no processo de endividamento brasileiro, de forma que os cidadãos conheçam a natureza da dívida, os montantes recebidos e pagos, a destinação dos recursos e os beneficiários dos pagamentos de juros, amortizações, comissões e demais gastos.” Considerando que a operação denominada “Securitização de Créditos Públicos” propicia, na prática, a realização de operação de crédito ilegal onerosa, a atuação em relação a essa operação está amparada também por nossos objetivos institucionais.
1. Breve explicação sobre a engenharia financeira da “Securitização de Créditos Públicos” operada por meio da PBH ATIVOS S/A
Antes de abordar diretamente os aspectos do PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU, processo NUP 19957.006860/2017-32, entendemos ser fundamental compilar as principais explicações sobre a engenharia financeira da “Securitização de Créditos Públicos” operada por meio da PBH ATIVOS S/A, tal como comprovado pelos documentos oficiais fornecidos pela CPI realizada na Câmara Municipal de Belo Horizonte.
O termo “engenharia financeira bastante complexa e peculiar” foi utilizado em documentos oficiais1 do Município de Belo Horizonte para definir a natureza da operação “que envolve a cessão pelo ente público titular de direitos de créditos tributários e/ou outros, como lastro de garantia para captação de recursos no mercado financeiro”:
1 Ofício GAB/SMF no 017/2013, de 3/1/2013, inserido no Processo do Pregão Presencial No. 01-009.558/13-48 – Volume 1
É importante assinalar a confissão expressa de “captação de recursos no mercado financeiro”, o que configura explicitamente uma modalidade de operação de crédito, a qual, no caso, tem a sua garantia lastreada na cessão do fluxo de arrecadação tributária.
No caso do Município de Belo Horizonte, ao qual se refere o PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU, processo NUP 19957.006860/2017-32, a empresa estatal criada para operar a chamada “Securitização de Créditos Públicos” – PBH ATIVOS S/A – realizou as seguintes operações:
- emitiu Debêntures Sênior no valor de R$ 230 milhões, com garantia real dada pelo Município de Belo Horizonte, com prazo de 7 anos e juros altíssimos, equivalentes a IPCA + 11% ao ano. A oferta dessas Debêntures Sênior foi “Pública”, porém, com esforços restritos de colocação, o que significa que não há propaganda dessa oferta e apenas investidores privilegiados considerados “qualificados” podem acessar tal operação, razão pela qual, no caso, o próprio banco BTG Pactual S/A, que estruturou a operação, também foi o único adquirente da totalidade desses papéis;
- recebeu R$230 milhões em decorrência da venda das Debêntures Sênior ao banco BTG Pactual S/A, tendo ficado com cerca de R$30 milhões para suas despesas e repassado R$ 200 milhões para o Município de Belo Horizonte. Assim, a estatal PBH ATIVOS S/A serviu de mera intermediária para que o Município obtivesse esses R$ 200 milhões junto ao mercado financeiro, o que caracteriza a realização de operação de crédito;
- emitiu Debêntures Subordinadas no valor de R$ 880,32 milhões e as entregou diretamente para o Município de Belo Horizonte, em troca da cessão do fluxo de arrecadação tributária no mesmo valor. Dessa forma, tais Debêntures Subordinadas documentam a garantia da operação de crédito de R$ 200 milhões, e tal garantia é lastreada na cessão do fluxo da arrecadação tributária, ou seja, na entrega dos recursos arrecadados de contribuintes, que sequer alcançarão os cofres públicos, pois ainda durante o seu percurso pela rede bancária, já são desviados para o investidor privilegiado que adquiriu as debêntures sênior.
Em resumo, em troca dos R$ 200 milhões recebidos do BTG Pactual S/A antecipadamente, o Município se comprometeu a repassar R$ 880,32 milhões (acrescidos de IPCA + 1% ao mês) ao BTG Pactual S/A. O Município ainda arcou com todos os custos de estruturação da operação.
Os diagramas a seguir facilitam a compreensão dessa onerosíssima e complexa engenharia financeira, que envolve a contratação disfarçada de dívida pública, que está sendo paga por fora dos registros orçamentários, mediante o desvio da arrecadação tributária:
O outro diagrama a seguir ilustra como se dá o desvio da arrecadação tributária durante o seu percurso pela rede arrecadadora:
O Município de Belo Horizonte não contabilizou o recebimento dos R$ 200 milhões como “dívida pública”, pois não reconheceu oficialmente que tal operação correspondia a uma operação de crédito. Contabilizou como “Venda de Ativo”.
No caso, o “Ativo vendido” foi o fluxo da arrecadação tributária do Município de Belo Horizonte, porém, em condições onerosíssimas, pois em troca dos R$ 200 milhões o Município de Belo Horizonte se comprometeu entregar R$880,32 milhões + IPCA + 1% ao mês!
A venda do fluxo da arrecadação tributária do Município de Belo Horizonte e a assunção de obrigação relacionada a garantias e indenizações foram formalizadas por meio de contratos que provavelmente não chegaram ao conhecimento dessa AGU:
· “Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios, Vinculação de Receitas e Outras Avenças”, e
· “Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas”.
Tais contratos oficiais2 foram obtidos durante a CPI da Câmara Municipal de Belo Horizonte, fornecidos pela própria PBH Ativos S/A.
Acreditamos que essa AGU não chegou a ter acesso aos referidos contratos, pois os mesmos levam a conclusões opostas às expostas no PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32, como explicamos ao longo do presente pedido de esclarecimentos.
Conforme referidos contratos oficiais (“Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios, Vinculação de Receitas e Outras Avenças”, e “Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas”), a operação de crédito ilegal (que fora contabilizada indevidamente como “venda de ativo”) tem sido paga por fora dos controles orçamentários, mediante o desvio de recursos arrecadados de contribuintes, que são transferidos para um conjunto de “Contas Vinculadas” durante o seu percurso pela rede bancária – antes de alcançar os cofres públicos – e, destas contas vinculadas, parte dos recursos é desviada diretamente para o banco BTG Pactual S/A.
A ofensa a todas as leis de finanças do país é flagrante! Além de caracterizar operação de crédito ilegal, esta tem sido paga com recursos desviados durante o percurso pela rede bancária que sequer comporão o orçamento público, ferindo o princípio constitucional do orçamento único; a Lei de Responsabilidade Fiscal, o Código Tributário Nacional e toda legislação orçamentária.
O conjunto de contas para as quais está sendo desviado o fluxo da arrecadação são apenas “vinculadas” à empresa estatal PBH ATIVOS S/A, ou seja, não pertencem à referida estatal, pois na realidade são administradas de fato pelo adquirente das debêntures sênior, no caso o BTG Pactual S/A, que no período analisado pela CPI realizada na Câmara Municipal de Belo Horizonte recebeu (R$ 259,96 milhões) cerca de metade dos recursos arrecadados no período (R$ 531,45 milhões), conforme dados oficiais resumidos no Quadro I seguinte:
QUADRO I – Comparativo de Entradas e Saídas de recursos na PBH ATIVOS S/A
Depreende-se que a operação se mostrou extremamente lesiva aos cofres públicos. Enquanto o Município de Belo Horizonte recebeu o crédito de R$200 milhões (por ocasião da venda das Debêntures Sênior pela PBH ATIVOS S/A), ele se comprometeu com a entrega do fluxo de arrecadação da ordem de R$ 880,32 milhões, acrescidos da atualização pelo IPCA mais juros de 1% ao mês, conforme garantias representadas pelas Debêntures Subordinadas, e ainda arcou com inúmeras taxas de administração e demais custos relacionados à estruturação da operação.
Em apenas 3 anos e 2 meses de funcionamento, o desvio do fluxo de arrecadação provocou uma perda tributária (comprovada pela CPI realizada pela Câmara Municipal) ao Município de Belo Horizonte no valor de R$ 70 milhões (que corresponde a mais de 1/3 do valor que o Município recebeu na operação de crédito ilegal, que foi de R$ 200 milhões).
Sem essa “engenharia financeira” o Município de Belo Horizonte teria recebido R$ 531,45 milhões que foram pagos por contribuintes, porém, devido ao esquema recebeu apenas R$ 462,16 milhões no período. E ainda arcou com elevados custos administrativos.
Contrariamente à falsa propaganda de que a chamada “Securitização de Créditos” viria aumentar a arrecadação e inclusive acelerar a arrecadação de créditos de difícil cobrança, a engenharia financeira que tem atuado nos entes federados onde tal operação já está funcionando tem provocado enormes prejuízos aos cofres públicos, além de representar impressionante burla a toda a legislação de finanças do país, tendo em vista que tal operação:
a) desvia o fluxo da arrecadação tributária para uma conta administrada pelo setor financeiro, de tal forma que esses recursos sequer farão parte do orçamento público;
b) viabiliza a realização de operação de crédito ilegal, a qual é paga por fora dos controles orçamentários, mediante o desvio de recursos arrecadados de contribuintes;
c) compromete o ente federado com garantias e indenizações exorbitantes, prejudicando tanto a geração atual como também as futuras gerações.
As taxas de remuneração da instituição financeira que estrutura a operação e implementa a emissão e o lançamento das Debêntures têm sido exorbitantes, pois incidem sobre base de cálculo inflada, como restou comprovado no caso do Edital para escolha da instituição que faria a estruturação dessa operação em Goiás, e que motivou inclusive a instauração de Inquérito Civil Público naquele Estado3.
O Ministério Público instaurou o Inquérito Civil Público nº 050/2018 para apurar possíveis irregularidades nos Editais dos Pregões nº 001/2015 e nº 006/2018, publicados, respectivamente, pela Goiás Parcerias S/A e pela Procuradoria Geral do Estado (PGE), destinados à securitização da dívida ativa do Estado de Goiás.
Para calcular essas taxas, que em Goiás alcançariam cerca de R$ 325 milhões (!), são computados os valores daqueles créditos de difícil cobrança (em geral referentes a Dívida Ativa de empresas ou pessoas desaparecidas, falsas, falidas, e outros casos praticamente impossíveis de arrecadação do referido crédito tributário devido aos entes federados) que nunca serão de fato arrecadados, mas servirão de base de cálculo para as taxas que passam a ser devidas pelo ente federado (por exemplo, Taxa de Administração, Estruturação, Distribuição, Performance etc.), onerando de forma insana e injustificada as obrigações financeiras do ente federado.
O valor cedido de fato pelo ente federado é o valor já arrecadado, proveniente de crédito líquido e certo, que está sendo pago regularmente por contribuintes, e não guarda qualquer relação com os créditos podres que nunca serão pagos.
A empresa estatal criada para operar a chamada “Securitização de Créditos” não atua na cobrança ou na arrecadação do crédito tributário, atividades que continuam sendo exercidas pelos órgãos fazendários, conforme competência legal dos respectivos órgãos (Secretaria de Finanças, Fazenda ou Procuradorias de Fazenda).
Além dos prejuízos financeiros e das ofensas a toda a legislação de finanças do país, essa engenharia financeira faz com que os entes federados percam o controle sobre a arrecadação de créditos tributários, devido à cessão do fluxo de arrecadação desses créditos mediante contratos de alienação fiduciária e outras ordens à rede arrecadadora.
Todas as fases da operação de crédito ilegal encontram-se comprovadas e documentadas:
- RECEBIMENTO DO EMPRÉSTIMO: o Município de Belo Horizonte recebeu R$ 200 milhões da PBH ATIVOS S/A (quando esta vendeu as Debêntures Sênior ao banco BTG Pactual S/A por R$ 230 milhões).
- PAGAMENTO DO EMPRÉSTIMO: se dá por meio do sequestro de cerca de metade dos recursos arrecadados de contribuintes, que são desviados para as Contas Vinculadas criadas por esse esquema financeiro. No período analisado, de abril/2014 a junho/2017, esse sequestro de recursos destinados ao banco BTG Pactual S/A somou R$ 259,96 milhões, ou seja, cerca de metade do que foi arrecadado (R$ 531,45 milhões) no período, conforme demonstrado no Quadro I antes mencionado.
- VULTOSA REMUNERAÇÃO: comprovada pela disparidade entre o valor recebido pelo Município de Belo Horizonte (R$ 200 milhões) e o valor que o Município se comprometeu a entregar (R$ 880,32 milhões, mais IPCA, mais 1% ao mês).
Esse breve resumo dos fatos encontra-se melhor explicado no Relatório ACD no 2/2017 e respectivo Adendo, no qual encontram-se detalhados todos os documentos de respaldo e respectivos links para acesso, conforme disponível em https://auditoriacidada.org.br/conteudo/relatorio-preliminar-especifico-de- auditoria-cidada-da-divida-no-2-2017/ .
2. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO FACE À CONCLUSÃO DO PARECER n. 00087/2017/GJU–2/PFE-CVM/PGF/AGU-NUP 19957.006860/2017-32 CONTRADITÓRIAS EM RELAÇÃO À DOCUMENTAÇÃO DA OPERAÇÃO
A Comissão Parlamentar de Inquérito de Belo Horizonte (por meio do Requerimento de Comissão no 912/2017) questionou a CVM sobre a anuência que a referida Comissão havia dado à emissão das Debêntures Subordinadas pela PBH ATIVOS S/A, conforme Decisão do Colegiado da CVM de 18.3.2014, nos autos do Processo CVM RJ no 2014/1339, que “não levou em consideração a proibição expressa contida na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 4.5.2000, artigo 1o, §1o) que proíbe a concessão de garantias por entes federados”
Em seu Ofício no 94/2017/CVM/PTE, a CVM declarou que “a Decisão do Colegiado da CVM de 18.3.2014 dizia respeito apenas à anuência da CVM quanto à emissão privada das Debêntures Subordinadas pela PBH.” e, em seguida, relatou que tais Debêntures Subordinadas seriam integralizadas [pagas] mediante a cessão do fluxo da arrecadação com duração limitada e definida. Acrescentou que estava prevista uma segunda emissão pública de debêntures com garantia real [Debêntures Sênior], “com objetivo de captar recursos para realizar a amortização parcial das Debêntures Subordinadas”.
A CVM relatou ainda que:
- “a operação apresentou a devida fundamentação consubstanciada em três pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Município de Belo Horizonte (27.5.2013, 6.6.2013 e 12.2013)…”
- “ao analisar os documentos que definiram as características da operação, a CVM não identificou elementos que demonstrassem a prestação de garantias pelo ente público controlador ou o comprometimento futuro de recursos orçamentários, conforme pareceres oferecidos pela Procuradoria do Município de Belo Horizonte”.
– “Em apertada síntese…, (a) a operação pretendida não se enquadraria em operação de crédito vedada pela LRF; e (b) não haveria a prestação de garantias por parte do Município de Belo Horizonte, nem o comprometimento futuro de recursos orçamentários”.
O PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU exarado pela AGU no PROCESSO NUP 19957.006860/2017-32 foi encaminhado à CPI da PBH ATIVOS S/A como ANEXO I à resposta dada pela CVM por meio de seu Ofício no 94/2017/CVM/PTE.
Em seu longo parecer, após elencar alguns pontos para a sua análise e transcrever trechos de pareceres anteriores, afirmou essa AGU que “Sendo esses os standards para a análise e, em linha com a decisão do TCU, transcrita em parte acima [Processo TC 043.416/2012-8], a questão deve ser avaliada à luz dos aspectos contratuais, a fim de verificar a existência ou não de obrigação por parte do poder público cedente de garantir eventual crédito inadimplido pelos devedores.”
Depreende-se, portanto, que embora os aspectos contratuais foram considerados pela AGU como sendo os mais relevantes para verificar a existência ou não de obrigação por parte do poder público, nos parece que a AGU não teria tido acesso aos contratos que foram disponibilizados à CPI da PBH ATIVOS S/A em Belo Horizonte, pois tais contratos comprovam, de forma irrefutável, que (a) a operação se enquadra como operação de crédito vedada pela LRF; e (b) houve a prestação de garantias e indenizações por parte do Município de Belo Horizonte, bem como o comprometimento futuro de recursos orçamentários”.
Assim sendo, formulamos o presente PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS E INFORMAÇÕES relacionado à interpretação dessa AGU de que “não houve comprometimento de receitas públicas futuras, nem prestação de garantias que comprometam receitas vindouras, tudo levando à conclusão de que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei Complementar no 101/2000 ”, tendo em vista a comprovação de: (a) ASSUNÇÃO EXPRESSA DE GARANTIAS NA CESSÃO DE “DIREITOS DE CRÉDITOS AUTÔNOMOS” PELO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE; (b) A EXPRESSA “CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS” CONFIGURA A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DO FLUXO DA ARRECADAÇÃO E COMPROMETE RECEITAS VINDOURAS, e (c) COMPROVAÇÃO DE CONCESSÃO DE OUTRAS GARANTIAS E PRIVILÉGIOS, COM RENÚNCIA DE DIREITOS RELAÇIONADOS À CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS VINCULADA ÀS DEBÊNTURES SUBORDINADAS, como se detalhará a seguir.
a) ASSUNÇÃO EXPRESSA DE GARANTIA NA CESSÃO DE “DIREITOS DE CRÉDITOS AUTÔNOMOS” PELO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
A cessão dos “Direitos de Créditos Autônomos” corresponde à cessão do fluxo de arrecadação dos créditos tributários ou não tributários, parcelados, inscritos ou não em Dívida Ativa.
Mediante essa cessão, o fluxo dos recursos pagos pelos contribuintes junto à rede bancária é “cedido” e desviado, não sendo mais depositado diretamente na conta do Município, como manda a legislação vigente.
Para isso, foram realizados diversos contratos e aditamentos que, em resumo, criam um conjunto de Contas Vinculadas que irão permitir a transferência de valores arrecadados, ainda na rede bancária (antes de chegarem aos cofres do Município de Belo Horizonte), à PBH ATIVOS S/A e ao banco BTG Pactual.
A cessão dos direitos de crédito autônomos e a autorização para o recebimento do fluxo de pagamentos consta de diversos documentos, dentre os quais a Escritura de emissão de debêntures com garantia real4:
O trânsito dos recursos arrecadados por Contas Vinculadas também está detalhado no mesmo documento:
O trecho acima deixa claro que “os Créditos Cedidos Fiduciariamente serão cedidos fiduciariamente como garantia real ao cumprimento de todas as obrigações relativas às Debêntures (… )
4 Escritura da 2a Emissão de Debêntures Simples, não conversíveis em ações, da espécie com garantia real, disponível em: https://goo.gl/RqJQBP .
Ao final, a cessão dos “Direitos de Créditos Autônomos” , juntamente com a “Cessão Fiduciária de Créditos”, viabilizam grave desvio de recursos públicos.
A CONCESSÃO EXPRESSA DE GARANTIA PÚBLICA AOS DEBENTURISTAS está evidenciada em vários documentos que regem a operação objeto do PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU exarado pela AGU no PROCESSO NUP 19957.006860/2017-32.
Um dos aspectos relevantes inseridos no modelo de “Securitização de Créditos” que está sendo implantado no Brasil é a concessão de garantia pública às debêntures sênior, que no caso em estudo foram adquiridas integralmente pelo banco BTG Pactual S/A.
O Município assume a obrigação de garantir os direitos dos debenturistas e até de indenizar, como se detalhará a seguir.
No caso em estudo, o compromisso de GARANTIA consta expressamente da própria escritura de emissão5. Adicionalmente, a assunção de obrigações vinculadas às garantias concedidas pelo ente federado também configura a geração de dívida pública, como consta expressamente da mesma Escritura:
O casamento entre as Debêntures Sênior e Subordinadas é indissociável. À medida em que a PBH ATIVOS S/A repassa valores ao Município, esta vai amortizando o estoque da garantia (Debêntures Subordinadas):
5 Escritura de emissão de debêntures com garantia real registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG), disponível em: https://goo.gl/RqJQBP
A destinação dos recursos advindos da venda das Debêntures Sênior prova que a emissão de debêntures é uma maneira disfarçada de contratação de dívida pública.
O valor da Garantia será de no mínimo 200% do valor nominal das Debêntures Sênior:
De fato, no caso da PBH ATIVOS S/A, enquanto o valor das Debêntures Sênior emitidas foi de R$ 230 milhões, as Debêntures Subordinadas (que formalizam a garantia dada pelo ente público) superou R$ 880,32 milhões e ainda ficou sujeito a atualização monetária pelo IPCA e juros de 1% ao mês.
A propaganda enganosa de “deságio na venda de créditos” esconde cessão de garantias superiores a 200% das Debêntures Sênior emitidas pela “empresa estatal não dependente” que, no caso de Belo Horizonte foi cerca de 400% superior.
A Garantia Real concedida pelo Município de Belo Horizonte obriga-o a indenizar a PBH ATIVOS S/A caso ocorra qualquer evento que venha a afetar o fluxo de recebimento dos créditos cedidos.
A assunção de obrigação onerosa configura geração de dívida pública sem contrapartida.
A obrigação de INDENIZAÇÃO surge também quando ocorre antecipação e respectivo aumento de arrecadação tributária em decorrência de programas de incentivo que estimulam o pagamento por parte dos contribuintes, semelhantes ao denominado REFIS.
Nessa situação, o Município assume a obrigação de indenizar a PBH ATIVOS S/A.
O 2º (SEGUNDO) ADITAMENTO AO INSTRUMENTO PARTICULAR DE ESCRITURA DA 2ª (SEGUNDA) EMISSÃO6 estampa a obrigação de o Município indenizar a PBH ATIVOS S/A, emissora das debêntures:
6 Texto disponível em https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDOTRRQ2trMW5lc1E/view – página 4/81.
A concessão de garantia por parte dos entes federados consta de apresentação oficial da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo (citada no Ofício no 94/2017/CVM/PTE da CVM como caso análogo à da PBH ATIVOS S/A), que menciona, expressamente:
Devido à existência de Debêntures Subordinadas em poder do Estado, as operações são classificadas como “Com retenção de riscos e benefícios”:
A expressão “Com retenção de riscos e benefícios” é um jargão do mercado financeiro que significa “GARANTIA”, conforme explicado pelo próprio Banco Central, em notícia publicada pelo jornal “O Globo”7, da qual consta:
Assim, os entes federados assumem a coobrigação, de forma disfarçada, simplesmente pelo fato de portar “Debêntures Subordinadas” emitidas pela empresa estatal.
Cabe lembrar que a Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe a concessão de garantias sem contrapartidas por entes federados, e estabelece uma série de condicionantes que deixaram de ser respeitadas na operação em exame.
Dessa forma, as Debêntures Subordinadas configuram a garantia expressa ao negócio e materializam o título que poderá ser, inclusive, judicialmente executado, como previsto na Cláusula 10.13 Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas 8:
Além de ferir todo o arcabouço legal de finanças públicas do país – Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Lei de Responsabilidade Fiscal, Código Tributário Nacional, Lei no 4.320/64, Lei no 6.385/76, Leis Orçamentárias, entre outras normas federais e locais – a operação analisada é extremamente danosa aos cofres públicos, comprometendo as finanças atuais e futuras.
Em pouco mais de 3 (três) anos de funcionamento, essa perversa “engenharia financeira” possibilitou, inicialmente, a realização de uma operação de crédito disfarçada
7 Disponível em ( https://goo.gl/BXeWQk )
8 Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – Pág. 15/48 (https://drive.google.com/drive/folders/0B8OTOor5lxGDdEU1QkhXX2pkS2c)
que ingressou R$ 200 milhões nos cofres do Município, porém, já provocou (1) uma perda efetiva ao Município de Belo Horizonte de cerca de R$ 70 milhões9; (2) o desvio dos recursos correspondentes aos créditos cedidos arrecadados na rede bancária10, e (3) o sequestro de cerca de 50% desses recursos11 em favor do banco BTG Pactual S/A12 , conforme Quadro I comparativo das entradas e as saídas de recursos na PBH ATIVOS S/A no período de abril/2014 a junho/2017, elaborado com base em dados recebidos pela CPI, já incluído na página 7 do presente pedido de esclarecimentos e informações.
Os fatos relatados e documentados nesse item comprovam cabalmente, e à luz dos contratos que regem a operação, o expresso comprometimento com garantias por parte do poder público, com grave comprometimento de receitas vindouras, cujo fluxo de arrecadação está sendo alienado fiduciariamente, com o compromisso de garantias onerosíssimas e até indenizações.
Diante disso, considerando a comprovação do expresso comprometimento com garantias por parte do poder público, com grave comprometimento de receitas vindouras, conforme argumentação e documentação mencionada nesse item, formulamos o PEDIDO DE ESCLARECIMENTO a essa AGU, que em seu PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32
entendeu que “não houve comprometimento de receitas públicas futuras, nem prestação de garantias que comprometam receitas vindouras, tudo levando à conclusão de que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei Complementar no 101/2000 ”.
b) A EXPRESSA “CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS” CONFIGURA A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DO FLUXO DA ARRECADAÇÃO E COMPROMETE RECEITAS VINDOURAS
A “cessão fiduciária de créditos” pelo Município de Belo Horizonte e pela PBH Ativos S/A em favor do banco BTG Pactual S/A consta de diversos contratos, inclusive
9 Diferença entre o valor dos créditos arrecadados R$ 531,45 milhões) e o valor repassado pela PBH ATIVOS S/A ao Município (R$ 462,16 milhões).
10 Caso não tivesse sido implementada essa “engenharia financeira”, todo o valor arrecadado (R$531,45 milhões) teria ingressado diretamente aos cofres públicos, mas foi desviado para Contas Vinculadas à PBH Ativos S/A.
11 Considerando que no valor de R$ 462,16 milhões repassados pela PBH ATIVOS S/A ao Município está embutido o valor de R$ 200 milhões referentes à operação de crédito correspondente à captação de recursos por meio da venda de debêntures sênior, constata-se que do total de créditos tributários arrecadados no período (R$ 531,45 milhões), apenas R$ 262,16 milhões ingressaram nos cofres do Município de Belo Horizonte. A outra parte, no valor de R$ 269,28 milhões, a maior parte (R$ 259,96) é transferida para o Banco BTG Pactual, e o restante fica para a PBH Ativos S/A. Tais operações serão detalhadas em capítulos seguintes.
12 O BTG Pactual S/A, embora tenha sido o líder da operação de emissão de debêntures da PBH Ativos S/A, foi também o único comprador das mesmas.
do Aditamento ao Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas13.
Além autorizar o desvio do fluxo da arrecadação durante o seu curso na rede arrecadadora, cujos valores serão depositados ou mantidos nas Contas Vinculadas, conforme contrato formal 14, todos os recursos, direitos de crédito e acessórios relacionados aos “Direitos de Crédito Autônomos” foram cedidos fiduciariamente, em favor do banco BTG Pactual S/A “a título de garantia fiel e cabal do cumprimento de todas as obrigações da Emissora” [PBH ATIVOS S/A] , conforme contrato15 :
Cabe lembrar que os “Direitos de Crédito Autônomos” correspondem ao fluxo de arrecadação dos créditos cedidos.
Na Escritura de Emissão das Debêntures Subordinadas 16 consta expressamente que tais Debêntures subordinadas serão pagas pelo Município com o fluxo da arrecadação dos créditos cedidos, por exemplo:
13 1o Aditamento ao Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas (https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDWEZxSXNfQnZ4NHc/view)
14 1o Aditamento ao Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – pág. 4/67 (https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDWEZxSXNfQnZ4NHc/view)
15 O banco BTG Pactual S/A foi o único adquirente das debêntures com garantia real (2a emissão) e, portanto, é o único Debenturista
16 Escritura de Emissão das Debêntures Subordinadas (https://auditoriacidada.org.br/wp- content/uploads/2018/11/Escritura-de-Deb%C3%AAntures-Subordinadas-registrada-JUCEMG.pdf)
Assim, o Município transfere a propriedade (alienação fiduciária) dos “Direitos de Créditos Autônomos” e fica com as Debêntures Subordinadas. À medida em que os valores vão sendo arrecadados e transferidos aos debenturistas, o Município vai dando baixa no volume das Debêntures Subordinadas.
A formalização da cessão e transferência da propriedade fiduciária ao banco BTG Pactual S/A consta expressamente do mesmo documento:
A fim de não restar dúvida alguma em relação à abrangência da cessão fiduciária de créditos em favor do banco BTG Pactual S/A, o mesmo 1o Aditamento ao Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas17 lista, detalhadamente, todos os créditos cuja propriedade fiduciária, o domínio resolúvel e a posse indireta foram cedidos fiduciariamente em garantia, livres e desembaraçados de quaisquer ônus, gravames ou restrições, textualmente:
17 Pág. 26/67 (https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDWEZxSXNfQnZ4NHc/view)
A cessão desse conjunto de créditos possibilitou a transferência, ao Banco BTG Pactual S/A, no período de abril/2014 a junho/2017, de quase a metade de toda a arrecadação de créditos tributários e não tributários, conforme dados fornecidos pela PBH ATIVOS S/A à CPI18, largamente superior ao valor que havia sido recebido pelo Município, por meio da operação de crédito disfarçada embutida (R$200 milhões) no esquema de “Securitização de Créditos”.
O compromisso de repasse dos recursos referentes aos “Créditos Cedidos Fiduciariamente” ao banco BTG Pactual S/A foi feita de forma tão firme que permite inclusive a retenção dos valores nas Contas Vinculadas por parte do banco centralizador19:
18 Fonte dos dados: Ofício PBH Ativos/CMBH/EXTER no 189/2017, de 10/10/2017 – Resposta ao Requerimento no 1117/2017 da CPI sobre a PBH Ativos S/A, reproduzidos no QUADRO I – Comparativo de Entradas e Saídas de recursos na PBH ATIVOS S/A. 19 1o Aditamento ao Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – Pág. 62/67 (https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDWEZxSXNfQnZ4NHc/view)
Portanto, caso algum contribuinte devedor daqueles créditos cedidos deixar de pagar, a administração tributária do Município terá que continuar cobrando tal crédito tributário, no entanto, o valor devido será retido nas “Contas Vinculadas” e repassado aos debenturistas como se tivesse sido arrecadado, subtraindo a parcela que iria para os cofres do Município.
A cessão fiduciária envolve, adicionalmente, a “Cessão fiduciária dos Investimentos” (e respectivos rendimentos) realizados com recursos existentes ou depositados nas Contas Vinculadas, relativos aos Créditos Cedidos Fiduciariamente (ao BTG Pactual).
Essa cessão fiduciária é extremamente relevante porque significa, na prática, a transferência da propriedade dos créditos, conforme definição 20:
É inquestionável, portanto, que a alienação fiduciária e a cessão fiduciária são modalidades de negócio fiduciário de constituição de propriedade fiduciária, preferindo-se, por técnica jurídica, quando se tratar de cessão fiduciária de direitos, falar-se
20 Texto completo disponível em https://jeancarlosfernandes2.jusbrasil.com.br/artigos/121943838/cessao-fiduciaria-de-titulos- de-credito-e-a-recuperacao-judicial em titularidade de direitos, deixando o termo propriedade para quando a garantia incidir sobre bens móveis ou imóveis.
(…)
Pela cessão fiduciária cria-se uma titularidade fiduciária, ficando os créditos objeto da fidúcia excluídos do patrimônio do devedor-fiduciante tão logo seja averbado o contrato no registro competente, em conformidade com os artigos 1.361 do Código Civil e 42 da Lei
- 10.931/2004, a fim de surtir efeitos contra terceiros. (…)
Não resta dúvida, portanto, de que na alienação fiduciária ou na cessão fiduciária o credor passa à condição de proprietário fiduciário, pois a transmissão fiduciária importa a transferência do domínio ou da titularidade resolúvel sobre uma ou mais coisas e/ou direitos, respectivamente.
Verifica-se, portanto, que o esquema denominado “Securitização de Créditos” promove ainda a transferência de propriedade dos créditos (tributários e não tributários) cedidos, cujo desvio se dá ainda na rede bancária, durante o seu trânsito pelas diversas “Contas Vinculadas” criadas para viabilizar tais transferências, com evidente afronta às normas que regem as finanças públicas no país: Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Lei de Responsabilidade Fiscal, Código Tributário Nacional, Lei no 4.320/64, Lei no 6.385/76, entre outras normas federais e locais.
Os fatos relatados e documentados nesse item comprovam cabalmente, e à luz dos contratos que regem a operação, a assunção de obrigações por parte do poder público, com grave comprometimento de receitas vindouras, cujo fluxo de arrecadação está sendo alienado fiduciariamente, com o compromisso de garantias onerosíssimas e até indenizações.
Diante disso, considerando a argumentação e documentação mencionada nesse item, formulamos o PEDIDO DE ESCLARECIMENTO a essa AGU, que em seu PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP
19957.006860/2017-32 entendeu que “não houve comprometimento de receitas públicas futuras, nem prestação de garantias que comprometam receitas vindouras, tudo levando à conclusão de que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei Complementar no 101/2000 ”.
c) COMPROVAÇÃO DE CONCESSÃO DE OUTRAS GARANTIAS E PRIVILÉGIOS, COM RENÚNCIA DE DIREITOS RELAÇIONADOS À CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS VINCULADA ÀS DEBÊNTURES SUBORDINADAS
Como vimos, o Município transfere a propriedade (alienação fiduciária) dos “Direitos de Créditos Autônomos” e recebe com as Debêntures Subordinadas. À medida em que os valores vão sendo arrecadados e transferidos aos debenturistas, o Município vai dando baixa no volume das Debêntures Subordinadas.
A fim de assegurar as garantias concedidas pela PBH ATIVOS S/A ao Banco BTG Pactual S/A, diversos dispositivos do Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas estabelecem privilégios e garantias ao Banco BTG Pactual S/A, que ao mesmo tempo usurpam direitos do Município de Belo Horizonte sobre os créditos tributários arrecadados de contribuintes.
· Renúncia expressa ao sigilo21:
- Renúncia de Direitos em caráter irrevogável e incondicional22:
21 Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – Pág. 7/48 (https://drive.google.com/drive/folders/0B8OTOor5lxGDdEU1QkhXX2pkS2c)
22 Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – Pág. 8/48 (https://drive.google.com/drive/folders/0B8OTOor5lxGDdEU1QkhXX2pkS2c)
- Constituição de Título Executivo Judicial e Renúncia à Nulidade23:
- Retenção de valores nas Contas Vinculadas para garantir os valores devidos ao BTG Pactual24:
23 Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas – Pág. 15/48 (https://drive.google.com/drive/folders/0B8OTOor5lxGDdEU1QkhXX2pkS2c)
Flagrante desequilíbrio contratual25:
O contrato prevê que o banco centralizador não deve acatar instruções da PBH ATIVOS S/A nem do Município, porém deverá disponibilizar ao Agente Fiduciário (que representa o Debenturista BTG Pactual) e à Prodabel acesso pleno e integral ao Auto Atendimento Setor Público Banco do Brasil.
Os trechos do Contrato de Custódia de Recursos Financeiros e Administração de Contas Vinculadas e seu respectivo Anexo I acima citadas demonstram que o esquema denominado “Securitização de Créditos” acoberta ainda, dentre outros aspectos relevantes, a renúncia de direitos por parte do Município de Belo Horizonte e a perda de controle sobre a arrecadação dos créditos cedidos.
Outro exemplo de desequilíbrio contratual está presente no Contrato de Prestação de Serviços entre o banco BTG Pactual S/A e a PBH ATIVOS S/A: o banco se exime de qualquer indenização e todas as obrigações ficam a cargo da emissora, no caso a PBH ATIVOS S/A.
Tal fato demanda a atenção da Câmara Municipal de Belo Horizonte, por sua atribuição fiscalizadora, bem como dos órgãos de controle, tendo em vista a evidente afronta às normas que regem as finanças públicas no país: Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Lei de Responsabilidade Fiscal, Código Tributário Nacional, Lei no 4.320/64, Lei no 6.385/76, entre outras normas federais e locais.
Os fatos relatados e documentados nesse item comprovam cabalmente, e à luz dos contratos que regem a operação, a assunção de obrigações e renúncia de direitos por parte do poder público, com grave comprometimento de receitas vindouras, cujo fluxo de arrecadação está sendo alienado fiduciariamente, com o compromisso de garantias onerosíssimas e até indenizações.
Diante disso, considerando a argumentação e documentação mencionada nesse item, formulamos o PEDIDO DE ESCLARECIMENTO a essa AGU, que em seu PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32 entendeu que “não houve comprometimento de receitas públicas futuras, nem prestação de garantias que comprometam receitas vindouras, tudo levando à conclusão de que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei Complementar no 101/2000 ”.
3. CONTRADIÇÕES VERIFICADAS NO PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU, exarado no processo NUP 19957.006860/2017-32
Observamos diversas contradições que comentaremos a seguir, sobre as quais também solicitamos sejam fornecidas informações sobre a possibilidade de sua revisão, como se detalhará a seguir.
3.1 – Contradições relacionadas às garantias e comprometimento de receitas futuras:
No relatório do referido PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE- CVM/PGF/AGU, exarado no processo NUP 19957.006860/2017-32 a própria AGU admitiu expressamente o “casamento das operações” de emissão de Debêntures Subordinadas (emissão privada, para entrega direta ao município de Belo Horizonte, que em troca entregaria o fluxo da arrecadação tributária e não tributária) e Debêntures Sênior (emissão pública, para venda ao mercado, com garantia real, dada pelo Município de Belo Horizonte e representada pela entrega do fluxo da arrecadação tributária e não tributária), conforme trechos extraídos:
- primeira emissão: “subscrição privada de Debêntures Subordinadas da companhia pelo Município de Belo Horizonte, com integralização por meio de cessão de direitos creditórios autônomos, decorrente de créditos tributários ou não tributários, vencidos e parcelados (“Direitos de Crédito Autônomos”).”
- segunda emissão: “segunda emissão, pública, com esforços restritos de colocação, de debêntures simples, com garantia real representada pela cessão fiduciária dos mencionados direitos creditórios.”
Depreende-se que, apesar de ter reconhecido a ligação direta (casamento) entre as operações de emissão de Debêntures Subordinadas e Debêntures Sênior (as quais possuem garantia real dada pelo ente federado), a própria CVM se posicionou, contraditoriamente, que “que não havia prestação de garantias pelo ente público controlador”, o que por si só já caracterizaria também o nascimento de obrigação equivalente uma operação de crédito.
Embora no próprio relatório resumido do PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU esteja explícita a cessão do fluxo da arrecadação, a CVM também concluiu contraditoriamente que não havia o comprometimento futuro de recursos orçamentários.
Também no item 13 de seu parecer, depreende-se o entendimento equivocado da AGU, quando diz:
“Ou seja, a captação pela companhia teve por objetivo assegurar o pagamento das obrigações emergentes das debêntures subscritas pelo Poder Público de forma privada. Assim, a operação não implicou em compromisso financeiro futuro para o Município de Belo Horizonte, antes sim, como dito, em forma de administrar o recebimento e/ou realização dos créditos vencidos porém sujeitos à parcelamento, sem o comprometimento. portanto, de receitas futuras. Observe-se que o Estado não prestou qualquer garantia de efetivo pagamento dos créditos cedidos.”
Na prática, o desvio de recursos arrecadados de contribuintes para contas vinculadas à PBH ATIVOS S/A corresponde à transferência de propriedade do fluxo de arrecadação, com assunção de obrigação relacionada a garantias e indenizações, comprometendo, sem sombra de dúvida, o financiamento das políticas publicas, uma vez que os recursos desviados não alcançarão o orçamento público.
3.2 – Confusão entre a responsabilidade dos sujeitos passivos (que não será assumida pelo Município, logicamente) e a responsabilidade do Município com garantias e indenizações
Essa AGU estabeleceu como “standards para a análise” o entendimento constante de parecer anterior, proferido pela própria AGU (Ofício n° 19/2015/PFE- CVM/PFE-CVM/PGF/AGU, juntado ao NUP 00783.000381/2015-51, referente a outro caso), elencando, em resumo, diversos tópicos para análise.
Preliminarmente, é importante assinalar o entendimento equivocado dessa AGU de que não haveria garantia por parte do ente público. Para corroborar o see seu entendimento, essa AGU transcreveu, no item 11 de seu parecer, trecho do “Contrato de Cessão de Crédito” que diz:
“(…) 2.3.1 Em nenhuma hipótese, o Cedente será responsável pelo pagamento dos Créditos Tributários ou Não Tributários devidos pelos Contribuintes ou assumirá qualquer outro tipo de compromisso financeiro que possa caracterizar a cessão dos Direitos de Crédito Autônomos como contratação de dívida Prestação de qualquer garantia. assunção de qualquer obrigação creditícia, nem a existência ou criação de qualquer situação jurídica semelhante ou equiparável àquelas. caracterizadas como operação de crédito e/ou concessão de garantia”. (Grifou-se)”
Cabe ressaltar que o trecho “Em nenhuma hipótese, o Cedente será responsável pelo pagamento dos Créditos Tributários ou Não Tributários devidos pelos Contribuintes(…)” trata da responsabilidade dos sujeitos ativos pelo pagamento de seus tributos, a qual não será assumida pelo Município, logicamente.
Por outro lado, a efetiva responsabilidade do Município pela recomposição do fluxo de créditos cedidos à PBH Ativos S/A, assumindo inclusive o compromisso de arcar com uma indenização e remuneração consta dos contratos que regem a operação, como fartamente já mencionado nesse pedido.
3.3 – Contradição em relação à irregularidade do registro da operação
Dentre os “standards para a análise” elencados no parecer dessa AGU, 6 (seis) deles versam sobre o registro da operação na CVM, assim resumidos:
- Emissões privadas de valores mobiliários não necessitam de registro na CVM;
- Registro na CVM é obrigatório para as emissões públicas, conforme previsto no 19 da Lei no 6.385/76;
- Nos termos do art. 1o da Resolução CMN no 391/97, a emissão privada de valores mobiliários representativos de dívida realizada por sociedades controladas direta ou indiretamente por estados, municípios e pelo distrito Federal depende de prévia anuência da CVM, ato administrativo específico que não se confunde com a concessão de registro típica das emissões públicas de valores mobiliários;
- O 2o da Resolução CMN no 2.391/97 estabelece:
- 2º Quando a emissão, pública ou privada, de valores mobiliários representativos de dívida contar com garantias prestadas por parte de estados, municípios ou pelo Distrito Federal, ou, ainda, acarretar comprometimento futuro de recursos orçamentários, a Comissão de Valores Mobiliários, previamente à manifestação referida no art. 1º ou a concessão de registro, ouvirá o Banco Central do Brasil quanto ao atendimento as disposições das Resoluções do Senado Federal sobre endividamento público, o qual se pronunciará no prazo de 10 (dez) dias.
- A emissão pública deve observar o regime informacional previsto na Instrução CVM no 400/03 para as ofertas públicas de distribuição geral, ou a Instrução CVM no 476/09 para as ofertas públicas com esforços restritos
- A emissão pública estava dispensada de registro, na forma do artigo 6o da Instrução CVM no 476, de 16.01.2009.
A fim de permitir análise mais direta das exigências envolvidas em cada tipo de emissão, elaboramos o quadro resumido a seguir:
| Verificação do cumprimento da Legislação que rege a Emissão de
Debêntures |
|||
| Operação | Procedimento | Base Legal | Verificação do
Cumprimento Legal |
|
Emissão PRIVADA (Debêntures Subordinadas) |
Exigência de ANUÊNCIA da CVM |
Resolução CMN no 2.391/97 Art. 1o |
DESCUMPRIDO.
CVM verificou somente formalidades e não observou a prestação de garantias e o comprometimento futuro de recursos orçamentários |
|
Emissão PÚBLICA (Debêntures Sênior) |
Exigência de REGISTRO na CVM |
Lei no 6.385/76 Art. 19 |
DESCUMPRIDO.
A CVM baseou-se em Instrução emitida por ela mesma (Instrução CVM no 476) e se auto eximiu de cumprir a Lei 6.385/76 e registrar as |
| debêntures de
emissão pública |
|||
| Emissão PÚBLICA | Exigência de |
Resolução CMN no 2.391/97 Art. 2o |
|
| ou PRIVADA que | manifestação | DESCUMPRIDO. | |
| contar com | prévia do | Não houve a | |
| garantias | Banco Central. | manifestação prévia | |
| prestadas por | Somente após | do Banco Central, | |
| entes federados | ouvir o BC a | embora estejam | |
| ou acarretar | CVM procederá | presentes os dois | |
| comprometiment | a anuência ou o | requisitos | |
| o futuro de | Registro, | mencionados na | |
| recursos | conforme o | norma. | |
| orçamentários | caso |
Temos, portanto, 3 situações distintas, que passamos a analisar detalhadamente, a fim de demonstrar que as exigências legais relacionadas ao registro da operação em tela foi completamente descumprida:
- EMISSÃO PRIVADA
No caso da emissão PRIVADA, a emissora deverá informar à CVM as condições de emissão dos valores mobiliários, para que esta se manifeste, conforme Art. 1o da Resolução CVM 2.391/97:
Art. 1º A emissão privada de valores mobiliários representativos de dívida realizada por sociedades controladas direta ou indiretamente por estados, municípios e pelo Distrito Federal depende de prévia anuência da Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo único. A sociedade emissora deverá informar à Comissão de Valores Mobiliários as condições de emissão dos valores mobiliários, a qual deverá se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias.
De acordo com o detalhamento inserido por essa AGU em seu parecer, foram observados apenas os ASPECTOS FORMAIS:
- No que diz respeito à decisão do Colegiado, nela levou-se em consideração que haviam sido atendidos os seguintes requisitos legais: a) envio da publicação da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emissão, arquivada no registro do comércio, nos termos do art. 62, inciso I da Lei n. 6.404/76(PROCADM6); b)envio da escritura de emissão devidamente inscrita no registro do comércio, conforme dispõe o art. 62, inciso II da Lei n.° 6.404/76 (PROCADM 11); c) a não submissão da PBH a órgão regulador que disciplinasse acerca de óbice à operação.
Caso tivessem sido devidamente analisadas as condições da emissão, como determina o Art. 1o da Resolução CMN 2.391/97, restaria evidenciada a prestação de garantias, expressa em vários itens da escritura de emissão, bem como o comprometimento futuro de recursos orçamentários, tendo em vista que as Debêntures Subordinadas constituem a própria formalização da garantia, como já analisado anteriormente no presente pedido.
Da Escritura de Emissão das Debêntures Subordinadas consta o “casamento das operações” e a garantia real representada por cessão fiduciária de direitos creditórios26:
Em seu parecer essa AGU menciona o Contrato de Cessão onerosa de Créditos e demais avenças27 que também menciona o casamento das operações, e diversas cláusulas que permitem o entendimento de que as Debêntures Subordinadas constituem a própria formalização da garantia real dada às Debêntures Sênior, podendo inclusive constituir título executivo.
Ademais, referido contrato contém Cláusula de Indenização e Recomposição do Fluxo (Cláusula XI), que claramente compromete recursos futuros.
26 Texto disponível em: https://drive.google.com/file/d/0B8OTOor5lxGDTW9Ma2diYnd1VE0/view
27 Texto disponível em https://drive.google.com/file/d/0B2C5anVcaxp5SVVEOXhlNWlOdDQ/edit
- EMISSÃO PÚBLICA
No caso de emissão PÚBLICA, a Lei no 6.385/76 não abre exceção alguma e estabelece que NENHUMA emissão pública será distribuída sem prévio registro na CVM:
Da Negociação no Mercado
SEÇÃO I
Emissão e Distribuição
Art . 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.
Em seu parecer, essa AGU não se manifestou sobre as debêntures de emissão pública, que sequer foram objeto de registro por parte da CVM, restringindo sua conclusão à emissão privada.
A CVM deixou de analisar a segunda oferta de debêntures (que trata das debêntures com garantia real emitidas pela PBH ATIVOS S/A) e proceder ao seu registro utilizando, como marco legal, a sua própria Instrução 476, de 16/01/2009, que , em seu art. 6o diz:
Instrução no 476, de 16/01/2009:
Art. 6º As ofertas públicas distribuídas com esforços restritos estão automaticamente dispensadas do registro de distribuição de que trata o caput do art. 19 da Lei no 6.385, de 1976. (grifo nosso)
Verifica-se que a Instrução da própria CVM, que fundamentou a “Decisão do
Colegiado da CVM, de 18/03/2014”, é flagrantemente contrária à Lei no 6.385/76.
Assim, fundamentando-se em sua própria Instrução no 476/2009 (art. 6o), a CVM contrariou a Lei no 6.385/76 e não procedeu à análise dos fatos para o competente e necessário registro das debêntures de emissão pública, com garantia real, emitidas pela PBH ATIVOS S/A
- EMISSÃO PÚBLICA ou PRIVADA que contar com garantias prestadas por entes federados ou acarretar comprometimento futuro de recursos
No caso de emissão PÚBLICA ou PRIVADA que contar com garantias prestadas por entes federados ou acarretar comprometimento futuro de recursos orçamentários, a regra inserida no art. 2o da Resolução CVM 2.391/97 exige ainda a manifestação do Banco Central, prévia à concessão da anuência ou do registro:
Art. 2º Quando a emissão, pública ou privada, de valores mobiliários representativos de dívida contar com garantias prestadas por parte de estados, municípios ou pelo Distrito Federal, ou, ainda, acarretar comprometimento futuro de recursos orçamentários, a Comissão de Valores Mobiliários, previamente à manifestação referida no art. 1º ou a concessão de registro, ouvirá o Banco Central do Brasil quanto ao atendimento as disposições das Resoluções do Senado Federal sobre endividamento público, o qual se pronunciará no prazo de 10 (dez) dias.
No caso em estudo, as duas condições estão presentes, como já fartamente demonstrado em itens precedentes deste pedido.
Em seu parecer, essa AGU mencionou:
Na ocasião, são igualmente analisadas as características da operação, no intuito de aferir seu enquadramento no art. 2o da Resolução n. 2.391/97. (…), a específica exigência contida no aludido dispositivo (oitiva prévia do Banco Central do Brasil) não mais estaria em vigor desde a edição da Lei Complementar n 101/2000, cujo art. 32 estabeleceu competir ao Ministério da Fazenda verificar ‘o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente’.
Estaria a AGU admitindo, então, que estamos diante de uma operação de crédito.
Não consta que a Resolução CMN 2.391/97 tenha sido revogada. Na página do Banco Central a mesma aparece em pleno vigor:
3.4 AGU NÃO ATENTOU PARA A ILEGALIDADE DA OPERAÇÃO E A VERDADEIRA NATUREZA DA OPERAÇÃO
Em seu parecer, essa AGU mencionou a Lei no 7.932/99, não atentando para o fato de que se trata de lei MUNICIPAL, sem amparo no ordenamento jurídico que rege as finanças públicas no Brasil.
Os projetos cifrados28 de lei em andamento no Congresso Nacional ainda não tiveram a sua votação concluída.
Considerando que a análise central do parecer da AGU seria a análise documental, merece especial destaque o entendimento exarado no item 10 de seu parecer, no qual observa-se o equivocado entendimento da AGU acerca da verdadeira natureza da operação:
10. Dessa forma, a operação propiciou a administração do fluxo de pagamentos referentes aos créditos parcelados do Município.
Na realidade, a operação propiciou o desvio da arrecadação que deveria ter ingressado nos cofres públicos (R$ 531,45 milhões) para Contas Vinculadas, e destas, somente R$ 262,16 milhões29 foram recebidos pelo Município, e que acrescidas à parcela de R$ 200 milhões recebida em decorrência da operação de crédito disfarçada perfazem o ingresso de R$ 462,16 milhões nos cofres municipais, R$ 70 milhões a menos do que teria ingressado se essa operação não tivesse sido implementada.
Se nesse curto período de apenas 3 anos e 2 meses essa “engenharia financeira” já provocou esse prejuízo de R$ 70 milhões, não é difícil estimar o dano aos orçamentos futuros, especialmente diante das inúmeras cláusulas onerosas e abusivas contidas nos diversos contratos e aditamentos que conformam a operação.
Constata-se, assim, a necessidade de novo exame da matéria pela AGU, tendo em vista o descumprimento da legislação de regência e, adicionalmente, a comprovação acerca da concessão de garantias e comprometimento dos orçamentos futuros.
28 Ver INTERPELAÇÃO EXTRAJUDICIAL apresentada a todos os líderes de todos os partidos políticos na Câmara dos Deputados https://auditoriacidada.org.br/conteudo/interpelacao-extrajudicial-sobre-o-plp-459-2017-entregue-a-parlamentares-em-21- 11-2018/
29 R$ 200 milhões referentes à operação mencionada no item 12 do parecer da AGU e R$ 262,16 referentes à parcela da arrecadação tributária transferida ao Município de Belo Horizonte.
3.5 Contradição entre trecho do próprio Parecer e sua Conclusão
No item 18 de seu parecer a AGU informou que a decisão do Colegiado levou em consideração aspectos formais da operação e “a manifestação da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários que sustentou que a cessão do fluxo financeiro gerado pelos Créditos Tributários ou Não Tributários será a contrapartida do Município de Belo Horizonte à PBH ATIVOS S/A, pela transferência dos recursos obtidos pela PBH ATIVOS S/A através da Oferta Pública com Esforços Restritos e da emissão das Debêntures com Garantia Real. A fonte dos recursos a serem transferidos à PBH ATIVOS S/A”
Ora, as fases da operação de crédito e a assunção de garantia estão escancaradas no trecho citado:
PAGAMENTO DA DÍVIDA = “a cessão do fluxo financeiro gerado pelos Créditos Tributários ou Não Tributários será a contrapartida do Município de Belo Horizonte à PBH ATIVOS S/A
GERAÇÃO DA DÍVIDA = “pela transferência dos recursos obtidos pela PBH ATIVOS S/A através da Oferta Pública com Esforços Restritos e da emissão das Debêntures com Garantia Real. A fonte dos recursos a serem transferidos à PBH ATIVOS S/A”
Esse trecho contradiz a conclusão do parecer exarado por esta AGU:
“III – CONCLUSÃO
- Por todo o exposto, contrastando as disposições e diretrizes da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Resolução do Senado Federal n° 43/2001 com o clausulado do contrato de cessão onerosa de créditos e demais avenças relacionadas à emissão privada de debêntures autorizadas pela Autarquia, verifica-se que não houve comprometimento de receitas públicas futuras, nem prestação de garantias que comprometam tais receitas vindouras, tudo levando à conclusão de que a operação não violou dispositivo ou princípio da Lei Complementar 101/2000.”
4. PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS E INFORMAÇÕES
Diante de todo o exposto, solicitamos os esclarecimentos e informações relacionados aos tópicos 2 e 3 do presente pedido, tendo em vista a divergência entre a documentação mencionada e as conclusões do PARECER n. 00087/2017/GJU – 2/PFE-CVM/PGF/AGU – Processo NUP 19957.006860/2017-32 – exarado por essa AGU .
Por fim, solicitamos que os esclarecimentos solicitados sejam apresentados no prazo de 20 (vinte) dias, tendo em vista o prazo estipulado na Lei 12.527/2011.
Certa do respeito de V. Sa. ao direito da cidadania de ter acesso às informações públicas de nosso país, antecipadamente agradecemos pela atenção dispensada, e nos colocamos inteiramente à disposição dessa AGU.
Cordialmente,
Maria Lucia Fattorelli
Coordenação Nacional da Auditoria Cidadã da Dívida
SAUS, Quadra 5, Bloco N, 1º andar – Brasília/DF – CEP:70070-939 Edifício Ordem dos Advogados do Brasil
Telefone (61) 2193-9731 – E-mail contato@auditoriacidada.org.br www.auditoriacidada.org.br
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